Una mirada al interior del cálculo judicial donde las reputaciones, los titulares y los futuros imaginados deciden quién permanece tras las rejas.
By Ezequiel Kostenwein
[Nota: Aunque no es habitual en “Bitter Winter”, se incluyen referencias parentéticas, esenciales para el argumento].
Introducción
La prisión preventiva (PP) es, por un lado, un instituto relativamente sencillo de definir y, por otro, una práctica judicial compleja de analizar. En términos jurídicos, supone privar de la libertad durante el proceso a una persona que conserva su estado de inocencia y solo debería utilizarse para conjurar riesgos procesales, fundamentalmente la fuga o el entorpecimiento de la investigación. Sin embargo, buena parte de los informes producidos en América Latina ha señalado una distancia persistente entre esa formulación y el uso concreto de la medida. En esos trabajos aparecen, con distintos alcances, la debilidad de las alternativas al encierro, la influencia de actores extrajudiciales, las asimetrías entre fiscales y defensores y una cultura judicial proclive a la aplicación de la PP (CEJA 2009; DPLF 2013; INECIP 2012).
En trabajos anteriores distinguimos tres maneras frecuentes de abordar este problema. La dogmática jurídico-penal que se concentra en aquello que debería limitar la coerción cautelar; las organizaciones no gubernamentales que han contribuido a visibilizar sus consecuencias y a convertir su uso excesivo en un problema público; y diversos enfoques de las ciencias sociales que la explican como efecto de procesos más amplios —actuariales, económicos o político-criminales— que exceden a los tribunales (Kostenwein 2017, 2023).
Sin desconocer esos aportes, hemos planteado que la PP no puede comprenderse únicamente por aquello que reprime o por las fuerzas externas que supuestamente la determinan. En trabajos recientes denominamos “hipótesis represiva” a la perspectiva que la caracteriza sobre todo por sus efectos negativos o como instrumento de procesos que se encontrarían en otra parte. El problema de esas explicaciones no es que los perjuicios que señalan sean irrelevantes, sino que pueden eclipsar las relaciones concretas que hacen posible la utilización del encierro preventivo. Por eso proponemos definir la PP también por aquello que produce: las justificaciones, críticas, acuerdos y vínculos que articula entre actores judiciales y extrajudiciales (Kostenwein 2017, 2023).
Esta perspectiva permite evitar dos reducciones. La primera consiste en tratar la PP como un problema confinado al ámbito judicial. La segunda, en convertirla en una simple maniobra política frente a la cual fiscales, defensores y jueces serían actores pasivos (Kostenwein 2015b). La mayor parte del material empírico que recuperaremos proviene de investigaciones realizadas en la provincia de Buenos Aires, especialmente entrevistas con esos operadores. No pretendemos trasladar mecánicamente sus resultados a todas las jurisdicciones argentinas. Nos interesa reconstruir algunos mecanismos que aparecen con particular intensidad alrededor del encarcelamiento preventivo: la centralidad de la pena en expectativa, la rutinización de ciertos argumentos, la exposición profesional de quienes deciden excarcelar y las relaciones entre justicia penal, medios de comunicación y campo político, sobre todo cuando un caso adquiere resonancia pública.
Gobernando a través del futuro
En la práctica, la PP se relaciona con la potestad de predecir el comportamiento futuro de las personas procesadas. Los operadores deben pronosticar si alguien intentará fugarse o entorpecer la investigación. Se trata, por definición, de anticipar hechos que todavía no ocurrieron. En investigaciones realizadas en los departamentos judiciales de La Plata, Quilmes y Mar del Plata observamos que estos pronósticos no suelen apoyarse en estudios probabilísticos o datos empíricos sobre dichas fugas y entorpecimientos, sino en disposiciones del Código Procesal Penal y en aprendizajes locales acerca de cómo deben interpretarse los riesgos procesales (Kostenwein 2019b).
Entre los indicadores utilizados aparecen los antecedentes, el arraigo, la situación social, ciertas apreciaciones sobre la peligrosidad y, de modo especialmente reiterado, la pena en expectativa (PEE). Esta última no opera simplemente como un elemento más. En expedientes, audiencias y entrevistas aparece de manera recurrente como una razón para solicitar o conceder la PP cuando la eventual pena sería de cumplimiento efectivo. En nuestros trabajos sugerimos que la PEE se transforma así en un elemento alrededor del cual los actores estabilizan la medida cautelar y la vuelven rutinaria (Kostenwein 2019b).
El desplazamiento es relevante porque la gravedad de la imputación puede terminar funcionando como base del pronóstico. En la práctica concreta encontramos argumentos que presuponen el peligro de fuga a partir de la pena que podría corresponder por el delito investigado. Algunos operadores cuestionan expresamente esta forma de fundamentación y señalan que la gravedad del hecho, el daño causado o la pena futura son criterios propios de una sentencia de condena, no de una decisión cautelar. Otros consideran que la PEE tiene utilidad para anticipar la posible elusión del proceso. La existencia de estas posiciones diferentes no elimina, sin embargo, la habitualidad del criterio.
De allí que podamos hablar de una tendencia sustancialista: la PP se aproxima a un anticipo del castigo futuro cuando la expectativa de una condena efectiva se utiliza para justificar el encierro antes de que esa condena exista (Kostenwein 2019b). Un fiscal entrevistado llegó a describir la PP como un adelanto de la pena futura; otro reconoció que la PEE era un argumento “tramposo”, aunque necesario para el trabajo cotidiano. Estos testimonios no describen una regla universal, pero muestran hasta qué punto la lógica cautelar puede consolidarse mediante razonamientos que dejan en segundo plano la comprobación específica de los riesgos procesales.
La prisión preventiva como práctica: rutina, carrera y “peligro judicial”
La PP no circula solo por la fuerza de las normas. Para comprender cómo se la solicita, objeta, concede o deniega es necesario atender a las disposiciones y competencias de quienes trabajan en la justicia penal. En la provincia de Buenos Aires encontramos que los principios jurídicos conviven con expectativas profesionales, jerarquías y aprendizajes ligados a la carrera judicial. En ese contexto, aplicar la PP puede convertirse en una respuesta institucionalmente disponible y esperable (Kostenwein 2015c).
Entre los testimonios recogidos aparecen expresiones como “no hacer olas” o “pasar desapercibido”. Los propios actores las vinculan con la conveniencia de evitar una exposición que pueda obstaculizar el progreso profesional, especialmente ante hechos controvertidos o resonantes. En nuestros trabajos señalamos que estos preceptos pueden contribuir, en circunstancias concretas, a aplicar el encarcelamiento preventivo en lugar de denegarlo (Kostenwein 2015c). No se trata de reducir las decisiones judiciales a cálculos asociados a la carrera judicial, sino de incorporar al análisis las condiciones institucionales dentro de las cuales esas decisiones adquieren sentido.
Esta dimensión se vuelve más visible cuando una libertad genera cuestionamientos públicos. Los operadores entrevistados mencionaron los casos de magistrados sometidos a fuertes críticas y procesos de enjuiciamiento luego de decisiones consideradas indulgentes. En sus relatos aparece la idea de un “efecto disciplinador” difícil de medir, pero persistente en la percepción de quienes trabajan dentro del Poder Judicial (Kostenwein 2015a, 2015b). Uno de los fiscales entrevistados sintetizó el problema mediante la expresión “peligro judicial”: junto al peligro procesal que debería justificar la PP surge el peligro que quien dispone una libertad pierda su trabajo si posteriormente ocurre un hecho grave que genera conmoción social.
No se trata de afirmar que los jueces encarcelen por miedo, sino de advertir que, según los propios operadores, existen consecuencias diferenciales asociadas a determinadas decisiones. Algunos describen una magistratura en la que evitar riesgos profesionales puede entrar en tensión con la independencia de criterio. Otros señalan que los discursos sobre la “puerta giratoria” —metáfora que dramatiza el problema de las excarcelaciones al presentar a la justicia como un circuito en el que los detenidos “entran por una puerta y salen por la otra”— les hacen sentir que deberían asumir una función de represión del delito que excede el papel cautelar que les corresponde (Kostenwein 2015a, 2015b). Por ello, más que imaginar una justicia completamente autónoma o completamente sometida, resulta necesario observar cómo se producen esas presiones, cómo son interpretadas y qué respuestas habilitan.
Los informes sobre Argentina agregan otros componentes: asimetrías entre fiscales y defensores, escasa utilización de medidas alternativas, hostigamiento hacia magistrados favorables a la libertad, criterios poco claros en nombramientos y ascensos y una débil fundamentación de algunas solicitudes fiscales (CIPPEC 2011; DPLF 2013; INECIP 2012). También han señalado que el encierro preventivo puede convertirse en un elemento de “chantaje” para aceptar juicios abreviados, permitiendo recuperar antes la libertad a costa, en algunos casos, de confesar delitos no cometidos (INECIP 2012). Estos diagnósticos pertenecen a los organismos citados. Nuestro interés al recuperarlos es mostrar que la PP se encuentra inserta en relaciones concretas entre actores con capacidades y posiciones desiguales, más allá de los efectos perjudiciales que ocasiona.
Medios, política y prisión preventiva
Los medios de comunicación aparecieron de manera espontánea en muchas de las entrevistas realizadas a fiscales, defensores y jueces de garantías. A partir de 46 entrevistas distinguimos tres gramáticas sobre su influencia: prensa hegemónica, voluntarismo judicial y astucia (Kostenwein 2015b, 2019c). La primera presenta a los medios como capaces de fijar límites y ejercer una presión decisiva; la segunda reconoce esa presión pero sostiene que puede ser resistida; la tercera advierte que responsabilizar a la prensa también puede funcionar como una justificación mediante la cual los operadores desplazan hacia afuera problemas y obligaciones propios.
Esta pluralidad impide afirmar que los medios determinen de manera uniforme las decisiones judiciales. Pero tampoco autoriza a tratarlos como un elemento exterior sin efectos. En nuestros estudios aparecen como un factor capaz de publicitar y reprobar resoluciones, producir imágenes sobre la justicia penal y amplificar discursos políticos acerca de la inseguridad y el castigo. La cuestión es reconstruir cómo dichos medios de comunicación ingresan en la administración de justicia y qué consecuencias producen en cada situación (Kostenwein 2015b).
En la provincia de Buenos Aires, la relación entre medios y política adquirió una importancia particular alrededor de la metáfora de la “puerta giratoria”. Distintos dirigentes utilizaron públicamente esa expresión para responsabilizar a los tribunales por la inseguridad y reclamar restricciones a las excarcelaciones. En ese período circularon propuestas electorales y reformas dirigidas explícitamente a limitar las libertades durante el proceso. Los operadores entrevistados interpretaron que esas intervenciones producían un efecto disciplinador sobre quienes debían decidir acerca de la libertad. En nuestros trabajos señalamos además que la presión pública de los representantes políticos se ejerce en gran medida desde los medios de comunicación, de modo que la relación no puede pensarse como la acción separada de dos actores independientes (Kostenwein 2015a, 2015b).
Esta dinámica permite hablar de una repolitización de la justicia penal en la que la PP ocupa un lugar privilegiado. Siguiendo a Garland, caracterizamos parte de estas respuestas como un estilo de acting out: medidas altisonantes orientadas a exhibir capacidad de acción y obtener recompensas inmediatas frente a problemas cuya complejidad exigiría estrategias de más largo plazo. En ese contexto, para los operadores entrevistados, la PP aparece como una de las herramientas predilectas de las autoridades políticas provinciales para alcanzar ventajas rápidas en lugar de soluciones duraderas (Kostenwein 2015b).
El resultado no es solamente una mayor discusión pública sobre el encarcelamiento cautelar. Los actores extrajudiciales ingresan en la administración de justicia con competencias diferentes: los medios publicitan —y en ocasiones reprueban— decisiones; los representantes políticos acusan a operadores y procuran limitar sus arbitrajes. En cierta medida, estas intervenciones transforman un problema de justicia en un problema de seguridad o, más precisamente, consolidan a la propia justicia como una fuente de inseguridad (Kostenwein 2015b).
Tampoco corresponde describir siempre la relación entre justicia y política como enfrentamiento. Al analizar imágenes periodísticas encontramos situaciones en las que los representantes políticos no atacan a los operadores, sino que se sirven de ellos, mientras determinados actores judiciales aceptan impulsos políticos que pueden favorecer su avance dentro de la institución. En ese modelo, justicia penal y campo político aparecen “tensamente mancomunados” (Kostenwein 2019c). Esta observación complejiza las explicaciones que presentan a los jueces únicamente como víctimas de presiones externas: las relaciones pueden incluir conflicto, resistencia, alianzas, promociones y beneficios.
Por eso, la crítica al determinismo mediático no implica una defensa de la autonomía efectiva de la justicia. Implica tomar en serio las mediaciones.
La prensa puede ser considerada hegemónica por algunos operadores, resistible por otros o una “astucia” de tipo elusiva por un tercer grupo de actores judiciales. A la vez, el campo político puede cuestionar a los jueces o articularse con ellos. Lo importante es reconstruir cómo la PP circula dentro de ese entramado y qué relaciones produce cuando la propia actuación de la justicia se convierte en un problema público.
Casos resonantes, víctimas y demonios judiciales
No toda causa penal alcanza resonancia pública. En trabajos anteriores analizamos cómo una denuncia debe lograr que aquello que afirma sea considerado verdadero y, además, suficientemente importante para trascender el conflicto individual. Siguiendo a Boltanski, hablamos de procesos de desingularización mediante los cuales una víctima concreta puede asociarse con otras víctimas posibles y un acontecimiento particular proyectarse como amenaza para un sector social más amplio (Boltanski 2000; Kostenwein 2016, 2019a).
Los medios participan en ese proceso al poner en circulación denuncias, convocar especialistas, vincular episodios y atribuir responsabilidades. En el análisis del caso Piombo–Sal Llargués —la controversia pública desatada en 2015 por un fallo del Tribunal de Casación bonaerense que redujo de seis a tres años la condena en un caso de abuso sexual de un niño de seis años— encontramos una presencia importante de referencias jurídicas imprecisas en las noticias relevadas (Kostenwein 2016). No supusimos por ello una voluntad deliberada de tergiversación. Lo que mostramos fue que, una vez desencadenado el escándalo, las resoluciones dejan de ser significativas únicamente por lo que dicen y pasan a serlo también por aquello que hacen decir a otros actores a partir de ellas (Kostenwein 2016).
En este contexto propusimos, con cautela, la noción de “demonios judiciales”. Se trata de operadores que, a raíz de decisiones consideradas indulgentes por sus detractores, son presentados como amenazas para la sociedad. Uno de los elementos centrales de esa construcción es la acusación de insensibilidad frente a víctimas puntuales, acompañada por la posibilidad de proyectar ese daño hacia el conjunto social (Kostenwein 2019a). Las resoluciones favorables a la libertad pueden adquirir entonces un significado que excede la discusión técnica sobre los riesgos procesales y participar de controversias acerca de las víctimas, la amenaza que representan y el papel que debería desempeñar la justicia.
La categoría no debe utilizarse de manera mecánica. Los “demonios judiciales” no son actores débiles o pasivos: pertenecen a una institución con recursos, reconocimiento y capacidad de resistencia. Tampoco toda reacción pública intensa constituye un pánico moral. Hemos propuesto un uso débil del concepto precisamente porque los acontecimientos que generan estas controversias pueden ser graves y porque no contamos con información suficiente para afirmar de modo general que las reacciones sean desproporcionadas (Kostenwein 2019a). La utilidad del concepto reside, más modestamente, en examinar cómo ciertos operadores llegan a ser presentados como un riesgo para la cohesión social a partir de decisiones que sus opositores interpretan como indulgentes y alejadas de las necesidades de las víctimas.
La selectividad con que estos episodios adquieren visibilidad también forma parte del problema. Sabemos poco acerca de la realidad que existe debajo de la etiqueta de los ‘demonios judiciales’, puesto que no contamos con datos empíricos suficientes, ya que la prensa y las autoridades políticas hacen hincapié solamente en aquellos procesos en los que los actores judiciales otorgaron una libertad y la persona liberada cometió con posterioridad un delito grave (Kostenwein 2019a).
Conclusión
El uso recurrente de la prisión preventiva no puede explicarse únicamente como una violación de las normas ni como el resultado automático de presiones políticas o mediáticas. En la práctica bonaerense estudiada aparece como una medida estabilizada por razonamientos, rutinas y relaciones. La pena en expectativa puede adquirir un lugar preponderante hasta aproximar la cautela al anticipo del castigo; los operadores describen expectativas profesionales vinculadas con “no hacer olas” o “pasar desapercibidos”; y algunos de ellos hablan de un “peligro judicial” cuando una decisión favorable a la libertad puede transformarse posteriormente en motivo de cuestionamiento profesional.
Los medios y el campo político intervienen en este proceso sin producir efectos uniformes. La prensa puede publicitar y reprobar resoluciones y amplificar discursos que presentan a la justicia como indulgente. Las autoridades políticas han utilizado situaciones similares para cuestionar excarcelaciones, promover restricciones y convertir la PP en una respuesta visible frente a la inseguridad. Para algunos operadores, estas intervenciones producen efectos disciplinadores. En otros escenarios, política y justicia aparecen articuladas antes que enfrentadas. La existencia de estas modalidades distintas no vuelve irrelevante la presión extrajudicial: obliga a reconstruir cómo se combina con las dinámicas internas del Poder Judicial.
Los trabajos sobre casos resonantes muestran, a su vez, cómo una víctima y un acontecimiento particulares pueden dessingularizarse y proyectarse hacia un universo más amplio de víctimas potenciales. En esas controversias, determinadas decisiones judiciales pueden ser interpretadas como signos de indulgencia o insensibilidad y los propios magistrados transformarse en objeto de cuestionamiento público. No corresponde concluir que todo caso resonante provoque un mayor uso de la PP. Sí resulta necesario incorporar esas relaciones al análisis de las condiciones en las que se decide sobre la libertad de personas imputadas.
Por eso hemos propuesto definir la PP no solo por su aspecto opresivo, sino también por aquello que produce. Para que el encarcelamiento preventivo exista como existe, los operadores deben hacer algo con él: solicitarlo, objetarlo, concederlo, denegarlo y utilizarlo para validar demandas, objeciones y resoluciones. Seguir esas asociaciones permite comprender cómo una medida jurídicamente excepcional puede consolidarse como práctica habitual y, en determinados escenarios, ofrecerse como una respuesta disponible, sugerida y avalada dentro de la propia institución judicial.
Bibliografía
Boltanski, Luc. 2000. “El amor y la justicia como competencias”. Buenos Aires: Amorrortu.
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). 2009. “Prisión preventiva y reforma procesal en América Latina”. Vol. 1. Santiago de Chile: CEJA.
Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC). 2011. “¿Qué criterios están en juego a la hora de aplicar la prisión preventiva en la provincia de Buenos Aires?” Documento de Trabajo 74. Buenos Aires: CIPPEC.
Due Process of Law Foundation (DPLF). 2013. “Independencia judicial insuficiente, prisión preventiva deformada: los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú”. Washington, DC: DPLF.
Garland, David. 2005. “La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contemporánea”. Barcelona: Gedisa.
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Kostenwein, Ezequiel. 2023. “¿Un talismán para la justicia penal?: enfoques e interpretaciones sobre el uso de la prisión preventiva.” “Revista Escuela Judicial” 4: 284–307.
Ezequiel Kostenwein is an Argentine lawyer, with a Ph.D. in Social Sciences and an M.A. in Criminology. He is a researcher at Argentina’s National Scientific and Technical Research Council (CONICET) and coordinates the Sociology of Criminal Justice Area at the Institute of Legal Culture of the National University of La Plata. He teaches at undergraduate and graduate levels at several Argentine universities and directs research on criminal justice and judicial culture. His recent books include “Cómo se construye un judicial” (2024) and “Objetar la prisión” (2025).
